Que la Constitución Política de la República contenga en sus articulados a la salud como un derecho que el Estado debe resguardar, entró al debate en diversos abogados constitucionalistas del país debido a lo “complejo” que sería consagrar esto en la Carta Magna. 

Es que más que un tema médico y de acceso a una buena atención, la mirada se enfoca si es algo que realmente debe estar resguardado en lo más alto de nuestra legislación o no, considerando que una eventual vulneración a  este principio puede poner en jaque nuestra institucionalidad, dado el ámbito judicial en que se caería. 

Al respecto, en la última ExpoHospital 2016 este fue uno de los temas que tomó relevancia, donde abogados, políticos y expertos debatieron en torno a salud y Constitución. En este sentido, el docente de derecho constitucional de la U. de Chile, Fernando Atria, fue uno de los principales defensores que la salud esté consagrada como derecho social. 

Para el jurista, la noción de derechos constitucionales se ha transformado en el país. Dijo que “se piensa que cuando hablamos de estos derechos estamos hablando en lenguaje frío de los abogados (…) de imposiciones individuales que no son reclamables ante un tribunal de justicia y que constituyen un límite a lo que los órganos políticos pueden decidir”. 

En este sentido, para Atria “la idea de que la salud es un derecho social ha estado emergiendo del lugar menos esperado posible: las Cortes de Apelaciones. Ahí se han estado conociendo recursos de protección, los cuales han sido acogidos porque las razones esgrimidas por las Isapres para las alzas de sus planes, no han ofrecido una justificación suficientemente adecuada (…) entonces, lo que ha estado pasando con estos recursos es que el derecho social de salud ha estado emergiendo, considerando que la salud es un derecho social que no puede ser tratado como mercancía”. 

Destaca, además, que el sentido de reconocimiento constitucional de derechos debe modificarse.  “La Constitución no fija las cosas de una vez para siempre. A eso nos hemos acostumbrado a partir de 1980, pero eso es un error. El sentido de que las constituciones incorporen referencias a los derechos sociales es algo que podemos ver en la discusión política. Esa es una decisión que se necesita dar en forma política y legislativa”, puntualizó. 

Bajo esta mirada, el abogado acota que en tribunales “está surgiendo la idea de que no se pueda tratar a la salud como una mercancía más. Esto nos recuerda que la institucionalidad política se ha comportado incapaz para enfrentar este problema y solucionarlo, donde ha estado dando vuelta, generando un descrédito y dando paso a lo que vivimos hoy día (…) creo que para que podamos tratar como derecho social la salud, la educación o la seguridad social -que son las condiciones mínimas de la civilización occidental- es necesaria una nueva Constitución”. 

Apoya esta mirada de derechos consagrados en la Constitución el académico constitucionalista de la Facultad Derecho de la Universidad San Sebastián (USS), Marcelo Silva, quien asegura que esto depende muchos de las tradiciones de los países y en naciones como la nuestra, latinoamericana, “es importante que esté en la Constitución porque eso obliga a los jueces a generar ciertos estándares. Cuando no lo colocas en la Constitución, quedas un poco al arbitrio de los políticos, de los legisladores. Y si está en la Constitución, hay un marco que obliga al legislador y los jueces. Es bueno que esté porque fija ciertas reglas”. 

Precisa que el constitucionalismo social es una tradición del siglo XX en adelante “y en países latinoamericanos no hay una fuerte cultura de protección. Hay una elite muchas veces más lejana, y por tanto, cuando estos derechos están en la Constitución la gente está más protegida. No contar con ellos generaría que quedamos al arbitrio de la ley y los jueces; le estás dando más fuerza a la elite y la Constitución deja de ser una garantía tan importante, una especie de guardián, por eso es importante que se mantengan y profundicen”. 

"No debe estar en la Constitución" 

Difiere completamente de esta idea el abogado constitucionalista DC y ex subsecretario de Interior, Jorge Correa Sutil. Para él una Constitución “no debe decir absolutamente nada” sobre la salud y si lo dice “debe ser un principio y en el peor de los casos, una orientación de lo que debe hacer el Estado, pero en caso alguno debe consagrar propiamente un derecho a la salud. No es necesario, no es conveniente y es anti democrático consagrar modelos de salud”, comentó. 

El jurista asegura que es “inconveniente, porque representa el riesgo de favorecer desigualmente a aquellos que litigan, favoreciendo discriminaciones arbitrarias a su favor. El mejor ejemplo es el de las Isapres: llegan a los tribuales los que más pueden pagar. Ese es el resultado de que se llegue a los tribunales para discutir el derecho a la salud. Ese es el costo que pagamos al fijarlo como derecho social”. 

Según Correa, para mejores prestaciones de salud es necesario que haya leyes, reglamentos, presupuestos, política públicas inteligentes. Cita como ejemplo el Auge: “es un muy buen modelo”. Cree también que “la Constitución se nos ha trasformado en un fetiche, donde creemos que basta con agregar un lenguaje para que las conquistas sociales se produzcan y eso esa una falsa ilusión, una discusión que no sólo es innecesaria, sino que además nos hace peligrar”.

El abogado apunta también a razones de responsabilidad fiscal para que no esté consagrada en la Carta Magna. “Cuando los jueces distribuyen el derecho a la salud o la seguridad social, distribuyen presupuesto y lo hacen mal. Y ya tenemos suficientes malos casos en A. Latina como el caso colombiano. Estas decisiones políticas las deben tomar los políticos, no los jueces”, dijo. 

Pese a lo anterior, la ex autoridad es partidaria que existan derechos sociales, “pero deben estar establecidos en las leyes que resuelva la mayoría. Por definición, una Constitución es aquello que la mayoría no puede disponer, donde los jueces no pueden interpretar y no pueden obligar a la mayoría sobre la base de aquello que vagamente una Constitución dice”. 

En línea con lo planteado por Correa está el senador DC, Ignacio Walker, quien asegura que “una Constitución lo que jamás puede contener son aspectos programáticos, ya que eso hay que dejárselos a los programas de gobierno y a la elección de la gente que elige a un presidente y parlamento”. 

Precisa que “no creo en las constituciones programáticas. Distinto es garantizar los derechos. Eso sí debe ser garantizado, pero no en forma programática o ideológica, sino de una forma más general, para entre otros cosas, evitar la judicialización de ese tipo de consagración de derechos sociales. Tenemos que tener claro que la política pública no la hacen los tribunales de justicia. La política pública la hacen los gobiernos y los programas los elije la ciudadanía”.